Ratio en intuïtie: strijd of samenwerking?

Zoals ik vorige keer ook al opmerkte: de oorlog in Oekraïne heeft de volgorde van mijn blog overhoop gehaald. In plaats van eerst uiteen te zetten wat het gedachtengoed van Scholten eigenlijk inhoudt en waarom ik dat zo waardevol vind, werd ik meteen de actualiteit in gezogen. Maar nu dan terug naar de oorspronkelijke vraag. Wat maakt Scholtens werk zo waardevol en wat kunnen wij ermee vandaag de dag?

Rechtsvinding: ratio en intuïtie

Scholten  heeft onder juristen vooral furore gemaakt met zijn boek uit 1931 over rechtsvinding. Dat gaat over hoe rechters tot hun oordeel komen. Als je het leest, lijkt het een feitelijke beschrijving: “zo gaat het”. 

Een rechter begint met de wet te lezen. Ik herinner mij nog als de dag van gisteren een van de eerste lessen in mijn studie, najaar 1971. We moesten met elkaar een casus bespreken en een aantal vragen beantwoorden. We zaten er druk over te bomen, zonder richting of structuur, het ging alle kanten op. Totdat de begeleider na een tijdje opperde: “zeg, zullen we misschien eens in de wet kijken?” Dat had nog niemand van ons, beginnende rechtenstudenten, bedacht… 

Vervolgens kijkt de rechter naar de memorie van toelichting en andere parlementaire documenten over het wetsvoorstel. Vaak is ook de geschiedenis in ruimere zin van belang: hoe luidde de regeling voordat deze wet er was. En  hoe werkt de wet in de praktijk? Welk probleem wilde de wetgever ermee oplossen? Wat is er in de wetenschap over geschreven? Hoe is het in het buitenland geregeld?

Recht doen is een morele bezigheid. En dus spreekt het geweten van de rechter een woordje mee. 

Het lijkt feitelijk beschrijvend. Maar het boek van Scholten laat zich ook lezen als een normatieve beschrijving: zo hoort het te gaan. Niemand is het tot zover met Scholten oneens. Maar dan komt het: Scholten wordt niet moede te benadrukken dat al die “factoren bij de rechtsvinding” uiteindelijk niet de beslissing dicteren. Uiteindelijk moet de rechter een keus doen, een beslissing nemen. Dat is nooit 100% logisch-rationeel, er zit altijd iets van een sprong in, een element van intuïtie. Want recht doen is een morele bezigheid. En dus spreekt het geweten van de rechter een woordje mee. 

Dat laatste heeft tot veel discussie geleid in juristenland. Die discussie gaat nog steeds voort. Bijvoorbeeld naar aanleiding van de kinderopvangtoeslagenaffaire. De Belastingdienst heeft in die affaire de wet glashard toegepast. Zonder mededogen heeft hij ouders enorme bedragen laten terugbetalen als ze een miniem foutje hadden gemaakt bij de aanvraag. Mensen zijn er financieel door geruïneerd. Rechters gingen daar lang in mee. Zó lang dat ze er zelf van geschrokken zijn. Hadden ze beter naar hun geweten moeten luisteren?

Bureaucratie: sine ira ac studio

De Belastingdienst heeft zonder mededogen de wet uitgevoerd, schreef ik  hierboven. Was dat dan niet de bedoeling? Zo hoort de bureaucratie toch te werken? Dat heeft Max Weber ons toch geleerd? 

Weber was een van de grondleggers van de sociologie. In een beroemd boek, Wirtschaft und Gesellschaft (1921), heeft hij voor het eerst het fenomeen bureaucratie beschreven. Het meest fundamentele kenmerk daarvan is een scherpe scheiding tussen de ambtelijke positie en de persoon die deze bezet. Zijn gedrag als ambtenaar behoort niet beïnvloed te worden door zijn persoonlijke eigenschappen of betrekkingen, noch door de persoonlijke eigenschappen en betrekkingen van de mensen met wie hij te maken heeft. Het hele doel van het bureaucratische systeem is om arbeidsrelaties te creëren die onpartijdig, onbewogen, voorspelbaar en eenduidig (eenvormig) zijn. De bureaucraat behoort zijn werk sine ira ac studio te doen; dat is (letterlijk) “zonder woede en passie”; oftewel: zonder partijdigheid, zonder aanzien des persoons. Hij moet mechanisch de regels toepassen – niet meer en niet minder. Want anders vallen we terug in de oude valkuil van vriendjespolitiek, worden mensen afhankelijk van gunsten van de vorst en van zijn personeel en dus rechteloos. Heeft de Belastingdienst het in de kinderopvangtoeslagenaffaire zo bezien niet helemaal volgens het boekje gedaan?

Mag de uitvoerder wat de rechter mag?

Als we er met Scholten vanuit gaan dat de rechter uiteindelijk een beslissing moet nemen die in overeenstemming is met zijn geweten, dat hij uiteindelijk altijd de gerechtigheid in het concrete geval moet zoeken, zou dat dan ook niet voor de uitvoerders gelden – of op zijn minst: moeten gelden? 

Als je goed leest, zie je al bij Weber aanzetten tot een meer humane, minder mechanische opvatting van bureaucratie dan ik hierboven schetste. En als je goed leest, zie je dat bij Scholten zijn beeld van rechtsvinding, met zijn nadruk op het geweten van de rechter, niet enkel voor de rechtspraak geldt. Het vloeit namelijk voort uit zijn mensbeeld. En geldt dus voor ieder exemplaar van de menselijke soort. Daartoe behoort de rechter, maar ook de uitvoerder, de manager en de bestuurder.

Er lijkt dus zowel vanuit Scholten als vanuit Weber bezien ruimte voor een soepelere wetstoepassing dan de kinderopvangtoeslagenaffaire ons te zien heeft gegeven. In de mei-aflevering van het juridisch studentenblad Ars Aequi, waar ik inmiddels vijftig jaar op geabonneerd ben, heb ik dat wat ik hier in 850 woorden heb samengevat, uitvoeriger uiteengezet: lees het artikel ‘Mag het bestuur ook wat de rechter mag’.

Deze blog is de zesde aflevering in een serie over rechtsgeleerde Paul Scholten, geschreven door jurist Wim Borst.

Blog 1: ‘Paul Scholten, wie was hij?’
Blog 2: ‘Mijn kennismaking met Paul Scholten.’
Blog 3: ‘Paul Scholten en de oorlog: ”Zoo is dan de oorlog weder losgebroken over Europa.‘
Blog 4: ‘Paul Scholten over vrede: ”Vrede maken, vrede stichten: het is bij uitstek de taak van de kerk.’
Blog 5: ‘De receptie van het werk van Paul Scholten.’
Blog 6: ‘Rechtsvinding: ratio en intuïtie.’
Blog 7: ‘Waarheid: de kwetsbare grondslag van het recht’
Blog 8: ‘Recht en artificiële intelligentie’
Blog 9: ‘Tot het Oude Testament zullen wij ons meer hebben te wenden…‘(1)
Blog 10: ‘Tot het Oude Testament zullen wij ons meer hebben te wenden…‘(2)

Een overzicht van deze blogserie is te vinden op de webpagina van ons juristennetwerk.