Brengt de ‘sprong’ van Scholten ons in het drijfzand?

De vorige aflevering van mijn blog ging over het beslisproces van de IND. De beslissers zouden, volgens een medewerker van de IND zelf, de methodiek van Scholten moeten gaan gebruiken. Die deelt het beslisproces op in vier stappen: een voorlopig intuïtief oordeel, de rationele, intellectuele toetsing daarvan, de sprong vanuit de research naar het besluit, en ten slotte de motivering van de beslissing. Bij stap 3, de sprong, speelt het geweten een rol: de beslisser moet naar het eigen geweten kunnen verantwoorden wat hij of zij kiest.

Over die “sprong van Scholten” is in de rechtswetenschap veel gediscussieerd. Er waren, kort gezegd, twee reacties: een bedenking en een vraag. De bedenking: als de beslissing van de rechter steunt op zoiets ongrijpbaars als de intuïtie en het geweten van de rechter, dan belanden we in subjectivistisch drijfzand. De vraag: Kierkegaard had het ook over een “sprong”; is de “sprong” van Scholten hetzelfde als die van Kierkegaard? Over het drijfzand wil ik het in deze aflevering hebben, over de “sprong” in de volgende.

Een architectuur van de juridische beslissing

De vier stappen in het beslisproces die Van Reenen, de genoemde IND-medewerker, onderscheidt, zou je een “architectuur” van dat proces kunnen noemen. Zoals ik de vorige keer al aangaf: ik vind dat een mooie, duidelijke tekening. Naast (niet: in plaats van) deze architectuur zet ik nog een andere.
Scholten onderscheidt in de beslissing, of misschien beter: de totstandkoming daarvan, ideële en reële factoren. Dat kun je ongeveer als volgt samenvatten:

Ideële factoren:

• Intuïtie;
  • Rechtsgevoel;
  • Geweten;
• Rationeel, logisch denken, redeneren;
• Ergens tussen rechtsgevoel en rationeel, logisch denken in: rechtsbewustzijn in de zin van de reflectie op het rechtsgevoel;
• Levensbeschouwing.

Reële factoren:

• De mens, de natuur, de traditie;
• De rechtsgeschiedenis;
• De handhaafbaarheid van het recht (c.q. de wet); daaronder valt ook het rechtsbewustzijn in z’n sociaal-empirische betekenis (= de publieke opinie);
• En dan zijn daarbij de wet en de jurisprudentie als factoren waar een rechter ook, of zelfs: in de eerste plaats, mee te maken heeft, nog niet eens genoemd. En evenmin het debat tussen partijen, dat te allen tijde de uiteindelijke basis moet zijn van de door de rechter te nemen beslissing. En het feit dat veel beslissingen door een meervoudige kamer worden genomen: niet één, maar drie of vijf rechters; wat natuurlijk op zich al een rem zet op teveel subjectivisme.

Ideële factoren

Rechtsgevoel en geweten zijn de belangrijkste psychologische begrippen in Scholtens methodologie van het recht. Tezamen vormen zij de intuïtie. Scholten beschouwt dit als een niet-rationele kracht in de mens. “Niet-rationeel” betekent in dit verband: a-rationeel (in het Engels: irrational), niet per se irrationeel (in de zin van unreasonable), ook al gebruikt Scholten die laatste term ook wel.

Tegenover (of naast) deze intuïtieve elementen plaatst Scholten het rationele element: logisch denken, redeneren, afwegen van belangen, waarden en doelen, en de levensbeschouwing. “Recht vinden is altijd tegelijk èn intellectueel èn intuïtief zedelijk werk.” Intuïtie + rede zijn de twee ideële factoren in Scholtens begrip van het recht en in zijn methodologie van rechtsvinding. Die worden aangevuld met rechtsbewustzijn in de zin van reflectie op het rechtsgevoel. Dat zit dus ergens tussen rechtsgevoel en logisch redeneren in.

Onze levensbeschouwing ten slotte komt – in meer of mindere mate – mee in alles wat wij doen; dus ook in het werk van de rechter. Bovendien roept de toepassing van het recht ook onvermijdelijk vragen van levensbeschouwing op. Eén voorbeeld (niet van Scholten maar van mij): in 1984 kreeg de Hoge Raad voor het eerst een zaak te behandelen van euthanasie. Een huisarts had een vrouw “op haar uitdrukkelijk en ernstig verlangen van het leven beroofd” en dat is strafbaar (artikel 293 Wetboek van Strafrecht). De arts beriep zich op overmacht: ik kon niet anders handelen dan ik deed, ik móest dit doen. “Overmacht” is in het Wetboek van Strafrecht wel genoemd als een mogelijke grond voor straffeloosheid (artikel 40), maar niet nader omschreven. En er was ook nog geen jurisprudentie over de betekenis van overmacht in een geval van euthanasie. Dat de Hoge Raad in zijn beslissing de deur naar overmacht open zette (onder voorwaarden), kan niet strikt “juridisch” verklaard worden, maar alleen vanuit de levensbeschouwing van de raadsheren die het arrest wezen. Zo werkt het recht nu eenmaal. De rechter mag niet zeggen: “ik weet het niet”, of “ik kan niet kiezen”. En de levensbeschouwing beïnvloedt natuurlijk ook het rechtsgevoel. (Amerikaanse presidenten maken daar opzichtig en ongegeneerd gebruik, om niet te zeggen: misbruik, van bij de benoeming van rechters in het Supreme Court.)

Voor de volledigheid merk ik nog op dat Scholten al deze psychologisch getinte overwegingen niet baseerde op wetenschappelijk psychologisch onderzoek. Ik laat in het midden hoe ver dat in die tijd – honderd jaar geleden – gevorderd was. Duidelijk is in elk geval dat hij zich baseerde op zijn mensbeeld plus introspectie. Dus om zo te zeggen: “psychologie van de koude grond”. Verwijzingen naar psychologen of psychologisch onderzoek zijn in zijn geschreven werk niet aanwezig. (Iets anders is in hoeverre Scholtens ideeën over het belang van intuïtie sporen met moderne ideeën over het “slimme onbewuste”. Van Reenen roept terecht die vraag op.)

Reële factoren

Tegenover de genoemde ideële elementen plaatst Scholten de reële elementen: wetgeving, jurisprudentie, maatschappelijke en sociale relaties, de geschiedenis van de wet die in geding is en van het recht in het algemeen, en de mogelijkheden en beperkingen om de wet toe te passen en te handhaven. Het rechtsbewustzijn in de zin van de publieke opinie bepaalt mede die toepasbaarheid en handhaafbaarheid. Dat heeft stellig ook een rol gespeeld bij het euthanasie-arrest van de Hoge Raad. Het publieke en politieke debat was in volle gang en er was een sterke stroming die meer ruimte wilde voor euthanasie.

Kortom, zoals Scholten zelf ook niet moede wordt te benadrukken: de beslissing hangt af van heel wat meer factoren dan alleen het geweten van de beslisser. Dus met dat subjectivistische drijfzand valt het wel mee.

Over de psychologisch getinte elementen in Scholtens leer van de rechtsvinding schreef ik een bijdrage aan het Digital Paul Scholten Project: Three Intuitive Concepts in Scholten’s Oeuvre: “Rechtsgevoel”, “Rechtsbewustzijn” and Conscience (https://paulscholten.eu/research/article/three-intuitive-concepts-in-scholtens-oeuvre-rechtsgevoel-rechtsbewustzijn-and-conscience/).